BLOG – Der Aufsichtsrat als gleichzeitiger Berater des Unternehmens
Der Aufsichtsrat als gleichzeitiger Berater des Unternehmens
Beratungsverträge zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und „ihrer“ Gesellschaft sind ein rechtlich sensibles Thema. Sie bewegen sich im Spannungsfeld zwischen dem legitimen Interesse eines Unternehmens, spezifische Expertise zu nutzen, und dem ebenso legitimen Bedürfnis, die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats zu schützen. Das Gesetz hält dabei einige Fallstricke bereit.
Der ursprüngliche Zweck von §114 AktG
§114 AktG wurde 1965 eingeführt, um ein klares Risiko zu adressieren: Der Vorstand sollte nicht in der Lage sein, einzelne Aufsichtsratsmitglieder durch zusätzliche Vergütungen „wohlwollend zu stimmen“. Hintergrund ist das duale System der Aktiengesellschaft: Während der Vorstand das Unternehmen führt, überwacht und berät der Aufsichtsrat und wird dafür ausschließlich von der Hauptversammlung vergütet (§ 113 AktG). Gleichzeitig erkannte der Gesetzgeber
aber auch, dass es im Interesse der Gesellschaft liegen kann, die besondere fachliche Kompetenz einzelner Aufsichtsräte außerhalb ihrer Organtätigkeit einzusetzen, als Jurist, Steuerexperte oder Branchenkenner. Beratungsverträge mit amtierenden Aufsichtsräten wurden daher vom Gesetzgeber nicht verboten, sondern an eine zentrale Voraussetzung geknüpft: die Zustimmung des Aufsichtsrats als Gesamtorgan. Transparenz, Kontrolle und Angemessenheit der Vergütung sollten so sichergestellt werden.
Beratung ist nicht gleich Beratung
Kernproblem ist die Abgrenzung zwischen zulässiger externer Beratung und unzulässiger Doppelvergütung für Aufsichtsratstätigkeit. Denn:
Aufsichtsräte schulden bereits kraft Gesetzes nicht nur Kontrolle, sondern auch Beratung des Vorstands, insbesondere bei wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen. Diese Beratungspflicht ist jedoch nicht grenzenlos. Der Gesetzgeber hat das Aufsichtsratsamt ausdrücklich als Nebentätigkeit konzipiert. Die Beratung beschränkt sich daher auf Grundsatzfragen und wesentliche Maßnahmen, nicht auf operative Detailarbeit oder Spezialaufgaben des Tagesgeschäfts. Zulässig sind daher Beratungsverträge, wenn sie klar außerhalb der organschaftlichen Pflichten des Aufsichtsrats liegen. Unzulässig sind etwa Vereinbarungen, die eine „allgemeine rechtliche oder steuerliche Beratung“ vorsehen – denn genau dies gehört bereits zum Aufgabenbereich des Aufsichtsrats. Als maßgebliches Abgrenzungskriterium hat sich in der Rechtsprechung die sogenannte „Beratungstiefe“ etabliert: Je näher eine Tätigkeit an operativen Einzelfragen, technischer Umsetzung oder Spezialwissen liegt, desto eher kann sie außerhalb der Organpflicht liegen und damit Gegenstand eines Beratungsvertrags sein.
Zustimmung des Aufsichtsrats: mehr als ein formaler Akt
Die Zustimmungspflicht nach § 114 AktG dient aber nicht nur der formalen Kontrolle. Der Aufsichtsrat muss sich ein eigenständiges Urteil darüber bilden können,
- welche konkrete Leistung erbracht werden soll,
- ob diese tatsächlich außerhalb der Organpflicht liegt und
- ob die vereinbarte Vergütung angemessen ist
azu ist eine hinreichend konkrete Beschreibung des Beratungsgegenstands zwingend erforderlich. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied unterliegt bei der Abstimmung dann einem Stimmverbot und sollte auch an Beratung und Beschlussfassung
nicht teilnehmen.
Die Ausweitung des Anwendungsbereichs
In den letzten Jahren hat die Rechtsprechung den Anwendungsbereich von § 114 AktG allerdings deutlich ausgeweitet. Ziel ist ein möglichst umfassender Schutz der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats. In der Praxis führt dies jedoch zunehmend zu Rechtsunsicherheit.
Besonders weitreichend ist die Anwendung der Norm auf Beratungsverträge mit dem Aufsichtsratnahestehenden Gesellschaften, etwa
- Sozietäten, an denen ein Aufsichtsratsmitglied als Partner beteiligt ist, oder
- Tochter- oder Konzerngesellschaften der überwachten Gesellschaft.
Nach der Rechtsprechung soll § 114 AktG bereits dann eingreifen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied auch nur mittelbar und in geringem Umfang an den Beratungshonoraren partizipiert, unabhängig davon, ob es tatsächlich an der Beratung mitwirkt oder eine federführende Stellung innehat.
Für die Praxis bedeutet dies: Schon geringfügige wirtschaftliche Vorteile können eine Zustimmungspflicht auslösen. Das ist problematisch, da bei Honoraren auf Stunden- oder Tagessatzbasis häufig erst im Nachhinein klar wird, ob und in welchem Umfang ein Vorteil entsteht. Zudem werden damit auch Beratungsunternehmen faktisch ausgeschlossen, Leistungen zu erbringen, die das Aufsichtsratsmitglied selbst gar nicht erbringen dürfte.
Nachträgliche Genehmigung: zulässig oder nicht?
Das Gesetz erlaubt ausdrücklich, Beratungsverträge auch nachträglich zu genehmigen. Umstritten ist jedoch, ob dies auch dann gilt, wenn einzelne Beratungsleistungen auf Grundlage eines unwirksamen Vertrags erbracht wurden, etwa weil dieser von vornherein gegen die Anforderungen des § 114 AktG verstößt. Die Rechtsprechung nimmt dies teilweise an, weil der Aufsichtsrat nach erbrachter Leistung nicht mehr frei in seiner Entscheidung sei, da Loyalitätserwägungen gegen über dem Kollegen eine Rolle spielen könnten. Diese Sichtweise ist in der Literatur aber auf Kritik gestoßen, sodass man nicht genau weiß, wie Gerichte solche Fälle zu künftig entscheiden werden. Besonders praxisrelevant ist dabei die Frage, ob der Vorstand Beratungsleistungen bereits vor Zustimmung des Aufsichtsrats vergüten darf. Teile der Rechtsprechung sehen hierin eine Pflichtverletzung des Vorstands. Systematisch dürfte aber vielmehr davon auszugehen sein, dass Zahlungen vor Genehmigung zulässig sind – aber auf eigenes Risiko des Vorstands. Verweigert der Aufsichtsrat später die Zustimmung und kann die Vergütung nicht zurückgefordert werden, haftet der Vor stand, der auf die Entscheidung des Aufsichtsrats nicht gewartet hat.
ÜBER PROF. DR. DANIEL GRAEWE
Als Partner bei MARTIUS Rechtsanwälte in Hamburg und Direktor des Instituts für angewandtes Wirtschaftsrecht beschäftige ich mich mit den rechtlichen und strukturellen Fragen moderner Unternehmensführung. Mein Schwerpunkt liegt in der Beratung von Unternehmen in den Bereichen Corporate Law, Commercial Law und Restrukturierung, insbesondere an der Schnittstelle von Recht und unternehmerischer Praxis.
Ein besonderer Fokus meiner Arbeit liegt auf Fragen der Corporate Governance: der Rolle von Aufsichtsräten und Beiräten, der rechtlichen Struktur von Gremien sowie den Verantwortlichkeiten von Geschäftsführung und Gesellschaftern. Gerade im Mittelstand zeigt sich häufig, dass die richtige Ausgestaltung von Aufsichts- und Beratungsgremien entscheidend für stabile und verantwortungsvolle Unternehmensführung ist.
Neben meiner anwaltlichen Tätigkeit bin ich als Direktor des Instituts für angewandtes Wirtschaftsrecht in Forschung und Lehre aktiv und beschäftige mich mit der Weiterentwicklung moderner Governance-Strukturen. Ziel ist es, rechtliche Rahmenbedingungen verständlich zu machen und Unternehmen dabei zu unterstützen, fundierte und nachhaltige Entscheidungen zu treffen.
Das Institut für Aufsichtsräte und Beiräte ist bestrebt, das führende Ökosystem für Aufsichtsräte und Beiräte für Sie zu sein. Mit Leidenschaft und Engagement begleiten wir Sie auf Ihrem Weg zum Erfolg und bieten ein umfassendes Angebot. Lassen Sie sich zum zertifizierten Aufsichtsrat ausbilden und setzen Sie Ihren Themen-Schwerpunkt im Bereich Künstliche Intelligenz, ESG oder Innovation. Unsere Programme sind darauf ausgerichtet, Ihr Fachwissen zu vertiefen und Sie auf die Herausforderungen der modernen Gremienarbeit vorzubereiten. Zusätzlich bieten wir jährliche Updates in für Aufsichtsräte an, damit Sie stets auf dem neuesten Stand bleiben und Ihr Wissen kontinuierlich erweitern können. Dabei bieten wir alle Weiterbildungen auch als maßgeschneiderte Inhouse-Schulungen an, um gezielt auf die Bedürfnisse Ihres Unternehmens einzugehen. Mit unserem Board as a Service bieten wir Ihnen eine flexible und bedarfsorientierte Unterstützung, um die Effektivität und Effizienz Ihrer Gremienarbeit nachhaltig zu steigern. Unser Ansatz geht weit über traditionelle Beratungsleistungen hinaus und richtet sich gezielt an die spezifischen Herausforderungen, denen moderne Aufsichts- und Beiratsgremien gegenüberstehen. Wir übernehmen die Vermittlung qualifizierter Kandidat, die sowohl in fachlicher Expertise als auch in persönlicher Eignung ideal zu den Anforderungen Ihres Gremiums passen.
